Inspektorzy Regionalnej Izby Obrachunkowej w Katowicach przeprowadzili w dniach od 21 sierpnia 2018 r. do dnia 7 września 2018 r. kontrolę doraźną gospodarki finansowej Miasta i Gminy Żarki, za okres od 1 stycznia 2014 r. do 7 września 2018 r. Właśnie zostało opublikowane wystąpienie pokontrolne z tej kontroli. Jak zwykle inspektorzy mieli sporo uwag do pracy pracowników Urzędu Miasta i Gminy w Żarkach.

Uwag było tak dużo, że podzielę wyniki kontroli na kilka newsów.

Pierwsze uwagi dotyczyły zamówień publicznych, które dotyczyły zamówień zleconych firmie POLBUT Marcina Podlejskiego.

- Wyłonienie Wykonawcy na: „Świadczenie usług w zakresie transportu materiałów, wywozu śmieci, odśnieżania dróg lokalnych na terenie miast i gminy, dezynfekcji placu targowego oraz mechanicznego zamiatania ulic w okresie od 1 lutego 2014 r. do 31 stycznia 2015 r.” w wyniku przetargu nieograniczonego, przeprowadzonego w 2014 r. który obarczony był wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający dokonał następujących czynności z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik tego postępowania:
- opisanie przedmiotu niniejszego zamówienia publicznego w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, poprzez pominięcie istotnych elementów dla prawidłowej kalkulacji ceny ofertowej oraz przyszłego świadczenia usług, czym naruszono przepisy: art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 38 ust. 1 w zw. z 36 ust. 1 pkt 3; art. 41 pkt 4; art. 38 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.). Zamawiający pominął następujące elementy:
- w zakresie transportu materiałów budowlanych – brak wskazania: rodzaju oraz ilości materiałów przeznaczonych do transportu oraz odległości ich przewożenia, a także częstotliwości świadczenia usług transportowych,
- w zakresie transportu śmieci z koszy ulicznych, gruzu, odpadów organicznych (liście, trawa) – brak wskazania rodzaju przewożonych odpadów, ich ilości oraz częstotliwości i odległości transportu (wskazano tylko miejsca docelowe wywozu śmieci, tj. „pojemniki zlokalizowane na placu targowym” oraz wywozu odpadów organicznych, tj. „oczyszczalnię ścieków w Żarkach). Ponadto w ogóle nie podano ilości gruzu przeznaczonego do transportu, częstotliwości jego wywozu oraz odległości jego transportu.
- w zakresie odśnieżania dróg lokalnych na terenie miasta i gminy – brak podania wykazu dróg lokalnych przeznaczonych do odśnieżania, ich obmiaru oraz częstotliwości odśnieżania. Nie określono także jak należy rozumieć „nadmierne opady” od czego uzależnione będzie „uruchomienie” innych podmiotów świadczących usługę odśnieżania. Nie wskazano także, czy w przypadku „nadmiernych opadów” Wykonawca niniejszego zamówienia jest np. całkowicie zwolniony ze świadczenia usługi odśnieżania, czy np. winien współdziałać z owymi „innymi podmiotami” w odśnieżaniu ulic, a jeśli tak, to na jakich warunkach.
- w zakresie mechanicznego zamiatania ulic - brak podania wykazu dróg lokalnych przeznaczonych do mechanicznego zamiatania, ich obmiaru oraz częstotliwości tej usługi.

Opis przedmiotu zamówienia nie został przez Zamawiającego uszczegółowiony także w wyniku wyjaśnienia treści SIWZ, mimo że dwaj Wykonawcy zainteresowani ubieganiem się o niniejsze zamówienie, wystąpili o to do Zamawiającego w ustawowym trybie i terminie, o którym mowa w przepisie art. 38 ust. 1 ww. ustawy. Z wyjaśnienia treści SIWZ przez Zamawiającego wynikało jedynie, że zakres i częstotliwość zamawianych usług znana będzie Wykonawcy dopiero na etapie faktycznego ich świadczenia.

W postępowaniu jako jedyny złożył ofertę Wykonawca, który od wielu lat, nieprzerwanie świadczy przedmiotowe usługi na rzecz Miasta i Gminy Żarki. Wykonawca ten mógł zatem znajdować się w posiadaniu informacji, służących kalkulacji ceny ofertowej. W szczególności posiadał on wiedzę dotyczącą specyfiki wykonywania niniejszego zamówienia w latach poprzednich, np. w zakresie ilości (zakresu) poszczególnych usług, świadczonych w ramach niniejszego zamówienia

Natomiast inni Wykonawcy zainteresowani ubieganiem się o niniejsze zamówienie, nie uzyskali od Zamawiającego informacji dotyczących wielkości lub zakresu usług składających się na przedmiotowe zamówienie, pomimo że domagali się tego od Zamawiającego. Taka sytuacja mogła zakłócać warunki równej, uczciwej konkurencji, gdyż zarówno bowiem Wykonawca, który dotychczas wykonywał zamówienie tego rodzaju dla Zamawiającego, jak i Wykonawcy, którzy dopiero o takie zamówienie się ubiegają, powinni mieć równą wiedzę na temat przedmiotu zamówienia.

Opis przedmiotu niniejszego zamówienia sporządzili: pracownicy Referatu Gospodarki Komunalnej i Inwestycji oraz Inspektor ds. zamówień publicznych w Urzędzie Miasta i Gminy Żarki. Odpowiedzialność w powyższym zakresie ponosi p. Klemens Podlejski – Burmistrz Miasta i Gminy Żarki, który nie skorzystał ze swojego uprawnienia, o którym mowa w art. 18 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz nie powierzył pisemnie wykonywanie zastrzeżonych dla niego czynności pracownikom Zamawiającego.

- ustalenie wartości niniejszego zamówienia z naruszeniem przepisów art. 34 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 32 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.).

Przepisy art. 32-35 ww. ustawy dotyczące ustalania wartości zamówienia, wymuszają na Zamawiającym jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia, czego w opisywanym przypadku Zamawiający nie uczynił. Tym samym, nie można było ustalić na jakiej podstawie Zamawiający obliczył wartość niniejszego zamówienia na kwotę 78.710,00 zł netto, co stanowiło równowartość kwoty 18.630,03 euro.

Zamawiający w celu ustalenia wartości tego zamówienia powołał się na metodę właściwą dla zamówień na usługi powtarzające się okresowo, o której mowa w art. 34 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy. Przepis ten wymaga, żeby wartość zamówienia została ustalana na podstawie łącznej wartości zamówień należących do tej samej kategorii (dla usług) lub grupy (dla dostaw) Wspólnego Słownika Zamówień, udzielonych w terminie poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym, z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług lub dostaw oraz prognozowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem.

Zamawiający nie miał jednak możliwości prawidłowo obliczyć wartości niniejszego zamówienia na podstawie zastosowanego art. 34 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, gdyż wobec braku wskazania zarówno w opisie niniejszego zamówienia (jak i w umowie nr RGK III.2721.1.13 z dnia 1 lutego 2013 r.) - zakresu (ilości) oraz częstotliwości zamawianych usług nie można było uwzględnić zmian ilościowych zamawianych usług. Powyższe jest natomiast konieczne w świetle przepisu art. 34 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy.

Zamawiający w celu ustalenia wartości niniejszego zamówienia nie zastosował także tzw. prawa opcji, o który mowa w art. 34 ust. 5 tej ustawy. W opisie przedmiotu niniejszego zamówienia, jak i w zamówieniu udzielonym w poprzednim roku nie zostały zawarte żadne ilości - ani ilości minimalne (gwarantowane), ani też zakres fakultatywny, którego udzielnie byłoby zależne od zwiększonych potrzeb Zamawiającego.
Wartość niniejszego zamówienia została ustalona przez pracowników Referatu Gospodarki Komunalnej i Inwestycji oraz Inspektora ds. zamówień publicznych w Urzędzie Miasta i Gminy Żarki.

Odpowiedzialność w powyższym zakresie ponosi p. Klemens Podlejski – Burmistrz Miasta i Gminy Żarki, który nie skorzystał ze swojego uprawnienia, o którym mowa w art. 18 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz nie powierzył pisemnie wykonywanie zastrzeżonych dla niego czynności pracownikom Zamawiającego.
- określenie sposobu obliczenia ceny – jedynego kryterium oceny ofert w sposób, który nie zapewniał wyboru oferty najkorzystniejszej, czym naruszono art. 91 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 12 oraz art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.).

Zgodnie z opisem sposobu obliczenia ceny (rozdz. XII SIWZ) Zamawiający żądał bowiem od Wykonawców wskazania w ofercie: „ceny całkowitej oferty brutto dla przedmiotu zamówienia, podając ją w zapisie liczbowym i słownym”. Treścią oferty było więc zidentyfikowanie „ceny całkowitej oferty brutto”.

Zgodnie z art. 2 pkt 1 ww. ustawy przez cenę należy bowiem rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. poz. 915 oraz z 2016 r. poz. 1823). Cena w rozumieniu ww. przepisów to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę.

A zatem każdy Wykonawca ubiegający się o to zamówienie musiał zadośćuczynić temu obowiązkowi i wskazać „cenę całkowitą oferty brutto” Przy czym, zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do SIWZ, Wykonawcy mieli wypełnić wyłącznie pola dotyczące cen jednostkowych za poszczególne usługi. Wykonawca który
jako jedyny ubiegał się o niniejsze zamówienie określił zatem w formularzu ofertowym wyłącznie ceny jednostkowe za poszczególne usługi - bez jednoczesnego wskazania w treści oferty „ceny całkowitej oferty”:
a) transport materiałów – cena 43,05 zł brutto za 1 godzinę sprzętu;
b) załadunek i wywóz śmieci - cena 37,80 zł brutto za 1 roboczogodzinę ciągnika;
c) odśnieżanie dróg lokalnych na terenie miasta i gminy - cena 54,00 zł brutto za 1 godzinę odśnieżania dróg;
d) dezynfekcja placu targowego - cena 147,60 zł brutto za wykonanie 1 oprysku;
e) mechaniczne zamiatania ulic - cena 129,60 zł brutto za 1 kilometr zamiatania ulic

Wobec bowiem braku podania przez Zamawiającego ilości (zakresu) usług objętych niniejszym zamówieniem brak było tutaj możliwości obliczenia przez Wykonawcę - „ceny całkowitej oferty” poprzez przyjęcie iloczynu przewidywanej ilości (zakresu) usług oraz zaoferowanych cen jednostkowych.

Zamawiający w celu wyboru najkorzystniejszej oferty nie przewidział także jakiejś innej metody obliczenia ceny całkowitej w celu porównania ofert, np. według sumy cen jednostkowych, poprzez zsumowanie poszczególnych cen jednostkowych za wykonanie wszystkich pozycji niniejszego zamówienia. Przy czym, wobec braku ilości (zakresu) usług nawet taka konstrukcja sposobu obliczenia ceny mogłaby nie odzwierciedlać wynagrodzenia jakie rzeczywiście zostanie wypłacone za realizację przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji mogłaby doprowadzić do wypaczenia wyniku prowadzonego postępowania i naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Cena ta mogłaby się bowiem zmienić po uwzględnieniu rzeczywiście wykonanego zakresu robót.

Ponadto Zamawiający, żądając podania przez Wykonawców „całkowitej ceny oferty” nie dopuścił także możliwości porównywania cen jednostkowych za poszczególne usługi. W opisywanej procedurze przetargowej nie zostało bowiem wskazane znaczenie (waga) poszczególnych cen jednostkowych za usługi objęte niniejszym zamówieniem.
W przypadku zatem ewentualnego ubiegania się o to zamówienie dwóch i więcej Wykonawców, Zamawiający nie mógłby porównać ofert pod kątem jedynego kryterium oceny ofert, czyli ceny. Tym samym, sposób kalkulacji ceny nie dawał możliwości porównania ofert oraz nie zapewniał wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnie z art. 91 ust. 1 ww. ustawy.

Kryterium oceny ofert zostało określone przez Inspektora ds. zamówień publicznych w Urzędzie Miasta i Gminy Żarki.

Odpowiedzialność w powyższym zakresie ponosi p. Klemens Podlejski – Burmistrz Miasta i Gminy Żarki, który nie skorzystał ze swojego uprawnienia, o którym mowa w art. 18 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz nie powierzył pisemnie wykonywanie zastrzeżonych dla niego czynności pracownikom Zamawiającego.

- W latach 2015 - 2018 corocznie udzielano zamówień publicznych pn.: „Świadczenie usług w zakresie transportu materiałów, transportu śmieci, odśnieżania dróg lokalnych, dezynfekcji placu targowego oraz mechanicznego zamiatania ulic” z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) poprzez:
- niedozwolony podział tego zamówienia w celu obejścia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez ustalenie jego wartości indywidualnie, tj. w stosunku tylko do poszczególnych jego części, a w konsekwencji nieuprawnione zakwalifikowanie udzielanych corocznie zamówień w tym zakresie, jako podlegających wyłączeniu ze stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na to, że ich wartość nie przekraczała wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30.000 euro.
Powyższym Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów:
- w latach 2015 - 2016: art. 4 pkt 8 w związku z art. 32 ust. 2 i 4 oraz art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.)
- w latach 2017 - 2018: art. 4 pkt 8 w związku z art. 32 ust. 2 i 4, art. 5b pkt 2 oraz art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.).

Realizacja ww. zamówienia odbywała się na terenie Gminy Żarki w sposób ciągły (nieprzerwany) od 2013 r. do nadal. Przy czym, zamówienie obejmujące ww. usługi zostało zlecone przez Zamawiającego corocznie, tj. na podstawie odrębnych umów, których okres obowiązywania każdorazowo obejmował 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych.
Wartość faktycznie poniesionych wydatków z tego tytułu wynosiła:
- w 2015 r. – 100.325,00 zł netto/ 112.054,50 zł brutto – plan wydatków: 130.000,00 zł
- w 2016 r. – 112.055,00 zł netto/ 124.471,65 zł brutto – plan wydatków: 140.000,00 zł
- w 2017 r. - 117.780,00 zł netto/ 130.938,90 zł brutto – plan wydatków: 140.000,00 zł
- w 2018 – 63.768,00 zł netto/ 70.910,64 zł – plan wydatków 150.000,00 zł

W każdym przypadku, umowny 12 miesięczny okres świadczenia tychże usług wykraczał poza rok budżetowy, w którym taka umowa została zawarta i każdorazowo obejmował także miesiące: styczeń lub styczeń oraz luty roku następnego. Tym samym, nie było żadnych przeciwwskazań, żeby każde z zamówień udzielonych corocznie w latach 2015 - 2018 obejmowało dłuższą perspektywę czasową, niż tylko 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, np. 18 lub 24 miesięcy. Wówczas Zamawiający zobowiązany byłby do wyłonienia wykonawcy w wyniku podstawowego trybu udzielenia zamówienia publicznego, jakim jest przetarg nieograniczony lub ograniczony.

Zlecane w danym roku usługi były względem siebie tożsame, tj. odpowiadające sobie, o dalece występującym podobieństwie. Ponadto jeżeli Zamawiający przewidywał konieczność udzielenia zamówień na świadczenie ww. usług w znanej mu perspektywie czasowej (zamówienie to jest realizowane na terenie Miasta i Gminy Żarki w sposób ciągły nieprzerwany w okresie objętym kontrolą, tj. w latach 2014-2018), a ponadto zabezpieczone zostały na ten cel środki finansowe w planie finansowym na każdy rok to należy uznać, że została tutaj spełniona przesłanka tożsamości czasowej udzielenia tychże zamówień. Tym bardziej, że zgodnie z przepisem art. 142 ust. 2 ww. ustawy, Zamawiający może zawrzeć umowę, której przedmiotem są świadczenia okresowe lub ciągłe, na okres nawet dłuższy, niż 4 lata.

Ponadto niedopuszczalnym jest dokonywanie podziału zamówienia z intencją, aby na skutek ustalenia wartości dla każdego odrębnego zamówienia lub jego części doszło do wyłączenia stosowania przepisów ww. ustawy odnoszących się do zamówień o wartości powyżej określonego progu, czy też do nieuprawnionego zastosowania przepisów odnoszących się do zamówień o wartości poniżej określonego progu.
- ustalenie w latach 2015 - 2017 wartości niniejszego zamówienia z naruszeniem przepisów art. 34 ust. 1 pkt 1 w związku z 32 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.).

Zamawiający w celu ustalenia wartości tego zamówienia, udzielanego corocznie w latach 2015-2018 stosował przepis art. 34 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy. Przepis ten wymaga, żeby wartość zamówienia została ustalana na podstawie łącznej wartości zamówień należących do tej samej kategorii (dla usług) lub grupy (dla dostaw) Wspólnego Słownika Zamówień, udzielonych w terminie poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym, z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług lub dostaw oraz prognozowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem.

Zamawiający nie miał jednak możliwości prawidłowo obliczyć wartości niniejszego zamówienia w latach 2015-2017 na podstawie zastosowanego art. 34 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, gdyż wobec braku wskazania zakresu (ilości) oraz częstotliwości zamawianych usług nie można było uwzględnić zmian ilościowych zamawianych usług. Powyższe jest natomiast konieczne w świetle przepisu art. 34 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy. Nawet jeżeli Zamawiający udzielając zamówienia w danym roku, brał pod uwagę ilość świadczonych usług w poprzednim roku – gdyż jak twierdzi, ilość ta wynikała z faktur wystawionych przez Wykonawcę w poprzednich latach, to w wyniku braku określenia ilości (zakresu) oraz częstotliwości poszczególnych usług objętych bieżącym zamówieniem nie mógł przy obliczaniu wartości tego zamówienia uwzględnić zmian ilościowych zamawianych usług. Do tego potrzebna jest wiedza nie tylko o zakresie (ilościach) usług świadczonych w poprzednim roku, lecz konieczne było sprecyzowanie swojego zapotrzebowania pod względem ilościowym także w bieżącym zamówieniu. Przepisy o ustalaniu wartości zamówienia, które zostały zawarte w ustawie w art. 32-35 ww. ustawy wymuszają na Zamawiającym jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia, czego w opisywanym przypadku Zamawiający nie uczynił.

Tymczasem Zamawiający, znając tylko ilości (zakres) usług świadczonych w poprzednim roku, nie mógł uwzględnić przy obliczaniu wartości bieżącego zamówienia zmian ilościowych zamawianych usług, gdyż w latach 2014-2017 wobec braku stosowania prawa opcji nie był w stanie sprecyzować ilości swojego bieżącego zapotrzebowania. Z wyjaśnień złożonych w toku kontroli przez Burmistrza Miasta i Gminy Żarki wynikało bowiem, że całkowita ilość zamawianych w toku umowy usług zależna była od potrzeb Zamawiającego i panujących warunków atmosferycznych.

Ponadto wobec braku określenia przez Zamawiającego ilości (zakresu) usług w poszczególnych latach, w żadnej z umów, zawartych na realizację tego zamówienia w latach 2014-2018 nie zawarto całkowitej ceny zamówienia, ani chociażby górnej wartości zobowiązania umownego, po przekroczenia której następuje wygaśnięcie umowy. Tym samym możliwym było wydatkowanie w ramach każdej z umów zawartych w latach 2015-2018 kwoty przekraczającej wartość wskazaną w przepisie art. 4 pkt 8 ww. ustawy Prawo zamówień publicznych.

Mając na uwadze powyższe, nie można ustalić, czy Zamawiający udzielając tego zamówienia w latach 2015-2017 w sposób uprawniony skorzystał z wyłączenia przedmiotowego stosowania ustawy, na podstawie art. 4 pkt 8 ww. ustawy.

Samo wydatkowanie w ramach umów obowiązujących w poszczególnych latach, kwot nieprzekraczających wartości wskazanej w przepisie art. 4 pkt 8 ww. ustawy tj.
- w 2015 – kwoty 100,325 zł netto/ 112 054,50 zł brutto,
- w 2016 – kwoty 112 055 zł netto/ 124 471,65 zł brutto,
- w 2017 – 117 780,00 zł netto/ 130 938,90 zł brutto
nie jest równoznaczne z tym, że ww. zamówienie na usługi mogły być zlecane corocznie z wyłączeniem przedmiotowym stosowania ustawy, o którym mowa w art. 4 pkt 8 tej ustawy.

Wartość niniejszego zamówienia w latach 2015-2017 została ustalona przez pracowników Referatu Gospodarki Komunalnej i Inwestycji oraz Inspektora ds. zamówień publicznych w Urzędzie Miasta i Gminy Żarki.

Odpowiedzialność w powyższym zakresie ponosi p. Klemens Podlejski – Burmistrz Miasta i Gminy Żarki, który nie skorzystał ze swojego uprawnienia, o którym mowa w art. 18 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz nie powierzył pisemnie wykonywanie zastrzeżonych dla niego czynności pracownikom Zamawiającego.

PAWEŁ GĄSIORSKI